转自:肖飒
近日，我们在与一些币圈的朋友们交流时，发现他们对于USDT的性质认定与我国刑事司法实践的认定倾向不一。为避免该种倾向带来的法律风险，本文将为各位读者梳理破坏金融管理秩序的犯罪法益与货币性质外延，分析从事USDT兑换业务的涉刑可能。
境外货币在我国刑法的地位
在一些币圈朋友看来，我国法律仅保护人民币的法币价值，其他国家的法币并不具备法币意义。基于这样的认识，锚定境外货币的虚拟货币自然不具有危害我国金融管理秩序的可能。但遗憾的是，我国法律规定并非如此。
根据《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定：“本解释所称‘货币’是指可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。货币面额应当以人民币计算，其他币种以案发时国家外汇管理机关公布的外汇牌价折算成人民币。”
NFT平台Mintable宣布推出新功能，将对平台内NFT进行原创验证:官方消息，NFT 平台 Mintable 宣布推出查重功能，将对平台内 NFT 进行原创验证，平台将在全网搜索相似图片，对 NFT 原创性进行确认。[2021/6/30 0:16:39]
由此可见，我国在评价货币类犯罪时，对于法币的认定范围是涵盖境外货币的，这也就产生了锚定境外货币的稳定币的法律风险。
USDT的性质分析·
USDT是中文名叫“泰达币”，是Tether公司发行的一种数字货币，Tether公司承诺USDT与美元可以1：1兑换，即Tether公司每发行一枚USDT币，其公司账号就会存入1美元作为保障金，具有稳定兑换的特点。
声音 | 广州市委常委：争取在区块链等优势领域涌现一批原创型、引领型科技成果:据光明日报报道，广州市委常委，黄埔区委书记，广州开发区党工委书记、管委会主任周亚伟刊文《书写高质量发展新篇章》表示，我们决心拿出自主创新的骨气和志气，深耕全国唯一的国家级知识产权综改试验田，充分发挥华南地区最大的科技企业孵化器集群优势，争取在生命科学、人工智能、集成电路、区块链、新能源等优势领域涌现一批原创型、引领型科技成果，让更多创新的种子长成参天大树。[2019/1/10]
但也正因为这种稳定性，飒姐团队认为，与美元一比一挂钩的特性使得USDT具备了一定的法币性质与金融属性。而从USDT的具体流通而言，USDT已被国外诸多虚拟货币交易所作为结算货币使用，具有取代法币作为计价标准的客观表现。
动态 | 中国财经媒体版权保护联盟在京成立 采用区块链等技术保护原创:据每日经济新闻消息，12月15日，在2018年第三届中国产经媒体融合发展高峰论坛上，由中国行业报协会召集，各主流财经媒体共同发起成立了“中国财经媒体版权保护联盟”。联盟采用区块链、公钥加密和可信时间戳等技术，为原创作品提供原创认证、版权保护。区块链技术会在文章中嵌入具有唯一性的标识“DNA”，嵌入此“DNA”后，只要文章保持70%的相似度，无论文章被转到微博、微信还是各个网站，都可以通过这个“DNA”进行溯源和追溯，一旦发现侵权行为，技术平台便会立即取证存证。[2018/12/16]
在我国，个人兑换外汇具有一年5万美元限额，但个人却可以在境外交易所通过兑换USDT绕开外汇的管制，具有侵害金融管理秩序的可能。
拉手网原创始人吴波转战区块链:拉手网原创始人吴波打造了基于区块链去中心化模式的网约车与本地服务的平台——“美店区块链”，将于2018年投入使用。目前，网约车主收到的金额通常只是乘客支付总额的75％。[2018/1/12]
综合而言，USDT是由非官方主体发行，具有法币性质，且存在替代法币流通可能的虚拟货币。
USDT兑换业务的刑事法律风险
基于以上论述，飒姐团队认为，在国内从事USDT的兑换业务可能会构成《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪。
该条款的第三、四项规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
正如前述，USDT具有法币性质，而兑换业务常常与资金结算业务挂钩，其代替法币流通的可能性也容易被上述兜底条款所覆盖，飒姐团队认为，USDT兑换业务的表现容易与非法经营罪所列举的非法经营行为相契合。
此外，对于非法经营罪的入罪前提“违反国家规定”而言，此前飒姐团队认为侦查机关适用可能性较大的“国家规定”是2017年出台的94号文。但根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》之规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。因此，我们认为这是USDT兑换业务出罪的关键。
然而，于2020年10月23日公示的《中国人民银行法》修订意见稿第二十二条规定却打破了这一出罪思路：“任何单位和个人不得制作、发售代币票券和数字代币，以代替人民币在市场上流通。”结合《中国人民银行法》由全国人大常委会颁布的事实，其效力级别已达到刑法中“国家规定”的标准，USDT兑换业务属于发售代币的帮助行为，具有代替法币流通的可能性，依此为业的从业者构成非法经营罪的入罪前提“违反国家规定”已不成问题。
写在最后
USDT兑换业务刑事风险愈发明显，非法经营出罪路径愈发狭隘。在基本构成犯罪争议较小的情况下，从业者如何保全自己成为最重要的事。飒姐团队建议，谨慎行事，及时寻求专业人士帮助，让金融人免受囹圄之苦。
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