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最近，杭州法院网公布的一则开庭公告引起了公众关注。该开庭公告涉嫌的被告人有赵鹏、赵东、林凤锦等人，检察院以非法经营罪与帮助信息网络犯罪活动罪提起公诉，并于5月12日在杭州市西湖区人民法院审理。这不禁让大家想起去年7月被盐城带走调查的“OTC之王”——赵东，行业内人员推测，该案件中被告人具有很高的可能性是币圈老人赵东。
本文就虚拟货币场外交易行为，分析阐述了场外交易人员可能涉嫌的“帮信罪”及注意点，旨在帮助区块链从业人员明析法律风险和合规红线。
一、行为是否具有违法性
声音 | 江西省省委书记：以区块链等数字技术为引领，推动传统产业智能化改造升级:金色财经报道，11月26日至27日，江西省省委书记刘奇在抚州市调研。他指出，要深入实施创新驱动发展战略，不断完善科技创新体制机制，以大数据、云计算、区块链等数字技术为引领，推动传统产业智能化改造升级，强化数字安全，打造产业生态链，为全省高质量跨越式发展注入强劲动力。[2019/11/28]
帮助信息网络犯罪活动罪是《刑九》修正案中新增的罪名，目的是严密法网，降低网络帮助犯的入罪门槛，将那些网络犯罪帮助行为独立入罪，力求精确地打击网络犯罪帮助行为。结合两高司法解释及《刑法》第287条之规定，帮助信息网络犯罪活动罪的危害行为主要表现为网络犯罪行为提供接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助。行为人具有明知的故意，从事前述行为涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。
独家 | NEM投资与特殊项目主理人Jasmine Ng：应更多倡导亚洲女性参与区块链:金色财经独家专访，在吉隆坡举办的欧亚区块链中心论坛期间，NEMNEM投资与特殊项目主理人Jasmine Ng表示：众多区块链基金会在行业发展的初始阶段，不应该刻意局限在某一特定行业的投资。应创建平台，为各类初创企业寻求合法的融资途径，实现行业的多样性；同时参与人员也应追求多样化，区块链领域女性参与很少，尤其亚洲女性由于文化特点参与度较其他地区偏低，作为行业内的女性管理者，应该不断倡导更多女性参与到区块链这一社会变革之中，NEM也将组织“Women in Blockchain”活动，为行业参与人员多样化贡献力量。[2018/7/21]
刑法学界多将该罪称之为“帮助犯的正犯化”，但实际上这样理解存在偏颇。有些网络犯罪基于互联网技术的匿名性、取证的复杂性等，主犯往往不能发现，同时帮助犯与正犯之间并不存在犯意联络，仅仅有帮助行为被机关发现，此时，将帮助网络犯罪行为理解为正犯的帮助犯，即与正犯构成共同犯罪。
动态 | Arca首席法律官质疑“安全港”提案：在三年内实现权力下放是棘手问题:据AMBCrytpo报道，美国SEC专员Hester Peirce加密货币“安全港”?的提案受到了加密社区中许多人的积极回应。但是，Arca的首席法律官Phil Liu对此表示，安全港提案要求在三年内实现权力下放是一个棘手的问题。目前缺少全面的制衡框架，也没有能让加密行业自我监管的框架。虽然提案并没有免除任何人免受美国证券法反欺诈规定的约束，但这通常是监管机构的最后手段，而不是行业参与者。此外，该提案也没有提及代币发行人筹集的资金数额的上限。[2020/2/12]
二、正犯的帮助行为
声音 | 日本金融厅：投资于加密资产的工具不符合投资信托的法律定义:金色财经报道，日本金融服务局（FSA）本周解释了其最近通过的有关创建和出售加密货币ETF的规则。FSA的一位发言人解释称，为了使一种工具在日本被视为投资基金，根据《投资信托法》，有必要将其与“投资信托”相对应。在回应有关新法律是否允许使用加密货币ETF的问题时，监管机构确认：由于主要投资于加密资产的工具不符合“投资信托”的法律定义，因此无法创建此类ETF。[2020/2/8]
前述也讲到，有时候无法认定帮助者与被帮助者之间存在共同的犯罪主观故意，无法对帮助者按照帮助犯处理。才将帮助信息网络犯罪活动罪定为独立的罪名。但是该罪成立，往往伴随正犯的实行行为。即行为人帮助对象行为的性质，当被帮助的行为属于刑法分则条文所规定的某个具体罪名的构成要件时，此时，行为人可能同时触犯两罪以上，符合《刑法》第287条之二第三款，“构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，”成立想象竞合，从重罪处罚。
我们以前述的赵东案为例，单看公诉机关提起公诉的两罪名，非法经营罪法定刑更高，在量刑上比帮助信息网络犯罪活动罪更重。如果法院审理查明的事实与公诉机关提起诉讼的犯罪事实一致，有可能就会以非法经营罪判处刑罚。
三、场外交易是否合法
前面讲到，场外经营的商户处非法经营罪的前提是主犯的实行行为违法，符合非法经营罪的犯罪行为构成要件，主观上具有可责性。这涉及到场外交易是否合法？自94公告之后，我国境内已经不存在场内交易行为。但是注意并非所有的场外交易均合法。
常见的场外交易是直接兑换型。比如通过某交易平台在法币交易区将完成虚拟货币与法币的相互兑换，此时交易平台仅充当中介撮合的角色。另一种就是直接在线下与熟人等完成兑换。
还有一种场外交易是对敲型汇兑。该种场外交易主要被在实践中应对大额兑换，甚至存在地下钱庄交易。这种情况下，资金实际上并未发生跨境流转，而是分别在境内外单线路收付人民币或外币，平行交割使资金跨境流出。我国《外汇管理条例》第8条规定，“中华人民共和国境内禁止外币流通，并不得以外币计价结算。”
因此，场外交易经营者未经有关主管部门批准，非法买卖外汇业务赚取手续费，扰乱市场秩序，情节严重时，就会构成非法经营罪。
场外交易的经营商户应当注意自身经营的合规，若经营方式为对敲型汇兑时，多具有非法经营外汇、等违法犯罪行为。即使在不构成前述犯罪行为时，若为前述犯罪行为提供帮助行为，将可能涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。
References
?王昭武.共犯最小从属性说之再提倡—兼论帮助信息网络犯罪活动罪的性质.政法论坛,2021(03):165-178.
?火小律.赵东案中涉嫌的非法经营罪与“帮信罪”是什么？https://bitkan.com/ksite/feed/496574.
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