【前言】如果说，要论证：打着虚拟货币交易所的幌子，做资金盘的模式；或者直接侵吞交易所用户托管资产的；交易所插针定向爆仓的，等等非常规、非正规模式下的交易所，是否在中国境内触犯刑事犯罪。刘律师认为，一定是构成的，没什么可以辩护的。但是，笔者今天要讨论的场景是：注册在境外、在境外合规取得交易所金融监管牌照、交易所使用的服务器在境外，且明确拒绝用户IP进行注册访问的虚拟币交易所。
当然：该类正规的交易所，跟用户有关联的因素，一般来说只有三个：其一、管理者：交易所的实控人或高管是中国人；其二、用户：交易所上的用户有境内的中国人，他们通过VPN“搭梯子翻墙”，或者“篡改大陆IP”、或者“购买境外马甲身份”等方式，绕开交易所拒绝用户使用的限制；其三、经营地：交易所的经营地全部或者部分经过中国境内。以上三个因素：导致了，在人们印象中的“纯外资属性的境外交易所”，也能够落入中国境内办案机构的管辖范围。
在下文中，刘律师将结合司法实务中的众多相关案件，以及办理的以上所谓的“正规的”虚拟货币交易所在中国境内涉及的刑事犯罪，谈谈对该种交易所模式在中国境内法律适用问题的思考。
第一、《刑事诉讼法》第十九条：
“刑事案件的侦查由机关进行，法律另有规定的除外。”其中的“法律另有规定”，一是指虽然实体法上列为刑事案件，但在程序法上规定不需要侦查，人民法院可以直接受理的刑事案件，自诉案件就属于这种情况；二是指法律规定应由其他机关或部门立案侦查的刑事案件。
第二、【刑事诉讼法】第二十五条：
刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。
中国电信发布系列合作新品：推动XR设备及元宇宙产品发展:金色财经报道，11月11日，中国电信携手合作伙伴在2021国际数字科技展暨天翼智能生态博览会上发布了云终端、Wi-Fi6+、XR等系列终端新品。据悉，中国电信联合HTC推出VIVE FLOW中国电信定制首发版，软件上中国电信同HTC和ROKID两个厂家从天翼云会议、天翼云VR、XR Suite企业版等多角度进行合作，推动XR设备及元宇宙产品的发展。[2021/11/12 21:45:33]
第三、【最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释】第二条：
犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果地。针对或者主要利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括用于实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地，网络服务提供者所在地，被侵害的信息网络系统及其管理者所在地，犯罪过程中被告人、被害人使用的信息网络系统所在地，以及被害人被侵害时所在地和被害人财产遭受损失地等。
第四、【最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释】第三条：
被告人的户籍地为其居住地。经常居住地与户籍地不一致的，经常居住地为其居住地。经常居住地为被告人被追诉前已连续居住一年以上的地方，但住院就医的除外。被告单位登记的住所地为其居住地。主要营业地或者主要办事机构所在地与登记的住所地不一致的，主要营业地或者主要办事机构所在地为其居住地。
交易所的买卖行为发生于互联网，如涉嫌刑事犯罪，应适用《刑事诉讼法》第二十五条、部《机关办理刑事案件程序规定》第十六条、第十七条及最高人民法院、最高人民检察院、部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第二条等规定，遵循“以犯罪地机关管辖为主，犯罪嫌疑人居住地机关管辖为辅”的地域管辖基本原则，根据争议案件事实与地点的紧密联系程度，在“网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地、被害人被侵害时所在地以及被害人财产遭受损失地”范围内确定管辖。从法律依据上可以看出：
中国农业银行公开招收数字货币方向博士后:中国农业银行与北京大学、清华大学、中国人民大学、对外经济贸易大学、北京邮电大学等著名高校联合，面向海内外公开招收2021年度数字货币方向博士后研究人员，相关研究方向包括：数字货币对商业银行的影响与对策研究，数字化金融服务乡村振兴研究，商业银行供应链金融数字生态建设研究等。中国农业银行博士后科研工作站主要研究探索现代商业银行理论和实践的前瞻性、战略性重大课题，促进商业银行可持续发展，吸引、培养和使用高层次优秀人才。[2020/11/11 12:16:34]
第一、虚拟币交易所经营模式构成犯罪的犯罪地有管辖权；
由于：虚拟货币交易所在办案单位看来，属于“利用计算机网络实施的犯罪”，所以：实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地，网络服务提供者所在地，被侵害的信息网络系统及其管理者所在地，犯罪过程中被告人、被害人使用的信息网络系统所在地，以及被害人被侵害时所在地和被害人财产遭受损失地等，都有管辖权。这就意味着以下地区在办理虚拟币交易所案件时都可能会获得管辖权：
1、服务器所在地：虚拟币交易所的服务器一般是亚马逊公司提供的服务器，在境外，所以不考虑，但如果用的是“阿里云”或者“华为云”，则杭州或者深圳的因为属于服务器所在地而获得了相应的管辖权；在这里，还要提醒大家注意一个问题：一些互联网大厂，出于对运费、人工等成本的考量，并不一定把服务器全部架设在本部，也可能在架设区位上会做出其他选择，比如：贵安华为云数据中心是华为云全球最大的数据中心，该数据中心总用地面积1521亩,建设规模超过100万台服务器,也是华为云在西南区域业务的重要承载节点。那么，如果是由该地的服务器延伸出的法律案件，是否贵安的办案机关也具有了管辖权呢？对于这个问题，从目前的司法实务来看，刘律认为值得推敲，但是理论上贵安是可以获得管辖权的，那么，虚拟币交易所经营模式构成犯罪的犯罪地范围就又广了一些。
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2、网络服务提供者所在地：网络服务提供者的分类主要有以下5种：互联网服务提供商（ISP）、网络服务提供商（NSP）、网络应用服务提供商（ASP）、网络基础设施服务提供商（IaaS）、网络安全服务提供商（SaaS）。
但是：如果要套用网络服务提供者所在地，必须要对应“交易所范畴下的主营业务”，一定是围绕交易所主营业务展开的网络服务提供者所在地；所以，如果境内的机构仅仅是交易所合作机构、或者经营的业务是交易所的非主营业务，比如说负责营销推广等非主营业务公司，则，不能生搬硬套网络服务提供者所在地；如果，交易所主营业务在境内，或者说交易所主要的运营团队、研发团队在境内，则网络服务提供者所在地，一般来说都是交易所在境内的所在地有管辖权；
3、被侵害的信息网络系统及其管理者所在地。由于虚拟币交易所并没有网络侵权的模式，亦不存在被侵害的信息网络系统，所以，该条款不适用交易所的情形；
4、犯罪过程中被告人、被害人使用的信息网络系统所在地；以及被害人被侵害时所在地和被害人财产遭受损失地等。
使用该条款：主要指代的是，在使用交易所的过程中，存在有“受害人”，那么，所谓的“合规的虚拟币交易所”，是否存在受害人？有办案单位指出：在交易所上投资虚拟货币的用户，只要有亏损，就是受害人。但是，这个观点，刘律师认为很有问题：原因在于：即使虚拟货币交易所的模式，可能在中国构成刑事犯罪，但在交易所上正常投资亏损的用户，并不能解释为交易所构成刑事犯罪的受害人。因为交易所即便构成刑事犯罪，其侵犯的法益，跟所谓的侵犯用户的利益，导致用户产生亏损，并没有什么关联。所以，只要在交易所上有正常投资亏损的用户，就援引“受害人所在地”的管辖，属于“关联性错误”，这也是实务中，很多偏远地方的办案单位办虚拟货币交易所案件依据“受害人所在地”管辖，被广为诟病的地方。针对这一问题，刘律师将在下文中进行具体论证。
Penta CEO David Ritter：希望与“中国犹太人”温商合作寻找更多区块链应用场景:在温州举办的下一代公链技术峰会上，Penta CEO David Ritter作为主办方代表发表了演讲，他表示：下一代互联网是价值互联网，Penta作为一个公链，目标是建设好基础设施，把底层道路修好，解决隐私保护和价值传递问题，但真正的价值在于服务实体经济。他主要就Penta的核心技术和实际落地两个重点展开，核心技术方面Penta首创的DSC共识算法和PSG分片方案是最具创新力的地方，对于实现公平、普惠极具价值；实际落地方面Penta已经在大米溯源、中小企业征信和供应链金融方面实现落地，也希望与中国的犹太人——温州企业家合作寻找更多应用场景。[2018/5/19]
5、被告人居住地。使用该条款管辖，需要办案单位给出来理由，根据《刑事诉讼法》第二十五条：为什么“被告人居住地的人民法院审判更为适宜”？
刘律师认为，由被告人居住地法院管辖，只能作为判断管辖地的一项辅助性原则，所谓被告人的居住地，是指被告人的户籍所在地、居所地。可是，什么情况才是“更为适宜”的？这一般是指：犯罪地难以确定的；或者是居住地民愤大，要求押回审判等情况。那么，当案件尚不满足上述这些特殊条件的情况下，就不能简单粗暴地无理由把相关案件放在被告人居住地来管辖；而是要结合具体的案情，进行综合研判分析之后，才能放在被告人居住地管辖。
判断当地被害人所在地的办案单位是否具有管辖权，首先要结合涉嫌的具体罪名来认定。以交易所涉嫌刑事犯罪，最可能涉嫌的“非法利用信息网络罪”和“组织、领导活动罪”为例：
其一，就“非法利用信息网络罪”，根据《刑法》第二百八十七条规定，该罪名规制利用信息网络实施三类法定行为，不涉及被害人及被害人财产损失，有管辖权的机关应限于“网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，犯罪嫌疑人使用的计算机系统所在地”。也就是说，只能在与上述相关的交易所服务器所在地，网站建立者、管理者所在地，研发推广活动所在地等中确定合适的管辖地。
郭树清出任中国银保监首任主席 曾表示要加强联网金融监管:今日下午，中国银保监成立相关事项的会议在银监会召开，会议宣布：原中国银监会主席郭树清，出任新成立的中国银保监首任主席。据了解，郭树清在两会期间曾表示，2018年将加大互联网金融的监管力度。[2018/3/21]
其二，就“组织、领导活动罪”，可以考虑“被害人使用的计算机信息系统所在地”“被害人被侵害时所在地”以及“被害人财产遭受损失地”等管辖地。但前提是起诉意见书认定在某地有人员参与活动并发生财产损失。如果在案未有证据材料体现有受害人所在地用户报案或协助调查，也没有证据材料能体现某地与本案存在实际联系。那么，该地对于“组织、领导活动案”就不具备管辖权。
此外，要以被害人所在地作为管辖地，该地还应与案件具有强关联性。具体来说：
第一，对于交易所投资失败的用户，办案机关应当去查针对该用户和该笔投资款，交易所是否对其具有性等因素，而不是仅凭此就去介入交易所的一切行为。举个通俗易懂的例子：如果有消费者找到当地的食安部门举报，某个饭店的食品安全有问题，那么，食安部门只能就自身职权出发，从食品安全问题对该饭店进行介入，而不能去查处与自身职权完全无关的消防等问题，否则，必然会导致权力的滥用和错配。
第二，由于网络犯罪案件跨区域、涉众化特征明显，而犯罪案件是典型的有巨额罚没收益案件，在确定管辖权时应同时考虑有利于查明案件事实、保护被害人合法权益、保证案件公正处理及确保案件处理结果平衡统一等因素，由适当的机关管辖。如果是在全国范围内有重大影响、直接关涉万余人财产利益的重大案件，若将该案交给基层侦查，直接涉及将万余群众私人财产上缴某地财政，这显然失衡。也就是说，不应以极少数用户的微弱联系管辖涉全国各地数万名用户巨额财产权益的刑事案件。而应当考量活动主要发生地、主要人群所在地、危害结果实际影响地或主要影响地来确定管辖地。
综上所述，对于在交易所买币亏损的用户，当地受害人所在地的办案单位是否具有管辖权，要结合涉及的具体罪名和案情，充分考虑关联性要素来确定管辖。如果没有相应的法律与事实依据，就进行立案侦查，属于明显违反《刑事诉讼法》的行为，应当予以纠正。
依据《刑事诉讼法》第27条和2021年《最高法院刑诉解释》第18至21条的规定，指定管辖仅适用于以下三种情形：第一，管辖不明的案件；第二，更适宜其他法院审理；第三，指定下级法院将已受理案件移送至其他法院审理。根据《机关办理刑事案件程序规定》第22条，对管辖不明确或有争议的刑事案件，可以由有关机关协商，协商不成的，由共同的上级机关指定管辖。
刘律师认为：虚拟币交易所案件与涉证券期货类疑难复杂案件具有相似性。2021年中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》第13、14条规定，“打击证券违法活动应在证券交易场所、期货交易所所在地等部分地市的机关、检察机关、审判机关设立证券犯罪办案、审判基地。加强对证券犯罪办案基地的案件投放，并由对应的检察院、法院分别负责提起公诉、审判，通过犯罪地管辖或者指定管辖等方式，依法对证券犯罪案件适当集中管辖。强化地方属地责任。加强中国证监会与地方政府及有关部门之间的信息互通和执法合作，研究建立资本市场重大违法案件内部通报制度，有效防范和约束办案中可能遇到的地方保护等阻力和干扰，推动高效查办案件。在坚持金融管理主要是中央事权前提下，强化属地风险处置责任。地方政府要规范各类区域性交易场所，依法打击各种非法证券期货活动，做好区域内金融风险防范处置工作，维护社会稳定。”
因此，对于虚拟币交易所类型的案件，层报指定管辖要符合《人民检察院刑事诉讼规则》第21、22条的规定。如果并非管辖不明的案件，也没有法院已经受理该案件，明显不符合指定管辖的具体情形，不能随意进行提前的指定管辖，而是要层报最高人民检察院。
关于虚拟货币交易所构成刑事犯罪的案件，到底应该归属于哪个地方的办案单位管辖的问题，首先，考虑的是交易所主营业务所在地。由于虚拟货币交易所大多采用去中心化办公的模式，所以，关于怎样判断主营业务的问题：主要参考的是，交易所项目的实控人、高管所在地，实控人、高管所在地常常就代表了公司业务所在地；另外，还包括交易所技术、运维、研发团队所在地；如果，非交易所的主营业务，即便有具体的经营地点，也不应当算作交易所的所在地，也就不能被纳入“网络服务提供者所在地”的范畴了。
其次，要考虑实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地是否在我国境内。对于服务器所在地的判断方法，主要以实物所在地为准。如果综合研判具体案情，确实属于犯罪地难以确认等由被告人居住地管辖更适宜的情况，可以选择被告人居住地管辖。此外，对于在交易所买币亏损的用户，当地受害人所在地的办案单位是否具有管辖权，要结合涉及的具体罪名和案情，充分考虑关联性要素来确定管辖。
最后，对于虚拟币交易所类型的案件，层报指定管辖要符合《人民检察院刑事诉讼规则》第21、22条的规定。如果并非管辖不明的案件，也没有法院已经受理该案件，明显不符合指定管辖的具体情形，不能随意进行提前指定管辖。
我们认为：办案机关在处理虚拟币交易所案件时，应当持有综合评估，谨慎介入的态度，对案件做好充分分析研判之后才能立案，否则不仅会导致司法资源的浪费，也有违刑罚的本质是教育而非惩戒的初衷。对于虚拟币交易所，想要规避法律风险，需要提前做好合规工作，包括但不限于：拒绝用户IP进行注册访问，使用架设在境外的网络服务器，做好平台境内用户的有序清退工作等。必要时，可以聘请专业律师介入，结合具体运营情况，帮助设计合规方案，从而规避刑事犯罪的风险。
上海刘磊律师
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