【引入】虚拟货币挖矿、投资、推广等活动存在高额利润回报，因此在国内法规已经明确虚拟货币相关活动为非法的情况下仍吸引不少人冒险进行虚拟货币投资炒作，从而引发较大的刑事风险。近期，笔者在代理虚拟货币涉职务侵占类案件时，发现此类案件共同点是存在公司财产和个人财产混同的情况，而职务侵占罪要求侵占的仅是“本单位财物”，此时如何区分公司和个人资产，界定职务侵占罪和侵占罪在虚拟货币领域的界限，将是此类案件的辩护突破点。
一、问题提出——基于币圈职务侵占罪的特殊背景
此前，有关虚拟货币涉职务侵占罪的讨论，更多围绕着虚拟货币是否属于刑法意义上的财物展开，肯定说认为虚拟货币具有财产属性，可以适用刑法的财产类罪名规制相关犯罪。否定说认为，虚拟货币本质上是电磁数据不属于财物，应当以非法获取计算机信息系统数据罪规制相关犯罪。职务侵占罪位于《刑法》第五章侵犯财产罪章节，构罪的前提是被侵占的虚拟货币属于刑法保护的财物，笔者在之前的文章中已经谈及虚拟货币的财产性问题，此处就不予赘述。本篇文章将从职务侵占罪的另一构成要件——公司财物入手，在公诉机关认为虚拟货币属于职务侵占罪保护的财产法益的情况下，通过区分公司和个人财产为虚拟货币涉职务侵占罪提供新的辩护思路。
Gate.io 上线币圈大神排行榜:据官方公告，Gate.io 上线币圈大神排行榜，榜内共设现货、USDT永续合约、BTC永续合约及智能量化四个榜单，可按近30天收益额或交易量进行排名。[2020/12/25 16:30:58]
从公司财物入手的辩护思路，是笔者经过大量案例积累得出的突破点。虚拟货币是电子信息技术的产物，是指非中央银行发行，不具有法偿性和强制性等基础货币特征，但可以作为支付手段、流通手段的货币。目前，虚拟货币既可以作为法币以外的流通物使用，也可以作为金融投资项目本身参与炒作。经作者调查发现，虽然我国出台了《关于防范比特币风险的通知》《中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部等关于防范代币发行融资风险的公告》等一系列规范性文件，将我国境内的虚拟货币交易界定为非法，严禁任何个人及单位开展虚拟货币交易及其相关的非法金融活动，但是该系列规定效力层级仅属于部门规范性文件，违规经营是否触犯非法经营罪还有讨论的空间。目前，还存在以虚拟货币作为主要经营项目的公司。实务中，无论是挖矿还是推广代理等虚拟货币经营相关的公司，所运营的原理往往是，公司实际控制人个人拥有大量的虚拟货币，该虚拟货币不由公司直接占有，而是经财务人员申请，批准后打入公司账户，再经公司账户分发各处。实际上，公司只是实际控制人开展虚拟货币投资的平台，不实际占有虚拟货币，只起到周转作用。此时，公诉机关指控公司内部人员利用职务便利侵占公司财物的事实存疑，如果公诉机关无法举证证明财物属于公司实际所有，则职务侵占罪的对象要件不成立。
币圈北冥：震荡反复之下 坐等BTC上2万:分析师币圈北冥表示：BTC小时线浪型连续反弹后，选择高位窄幅震荡调整。此浪型回调幅度较小，整体格局依旧保持多头路线。日线级别的4连阳需要注意出现调整。日内交易策略：做多思路面对，回调整理后分批建仓。激进者可尝试高位短空，快进快出做好止损保护。阻力区间19840-19980，支撑区间19110-18980。[2020/12/15 15:13:43]
二、区分公司资产和个人资产的重要意义
（一）区分公司资产与个人资产有助于判断公司是否存在人格混同
笔者一直强调在职务侵占罪的辩护中要区分公司资产与个人资产，是因为公司具有独立的法人人格，要独立地对外从事民事法律行为，如果公司的财物与公司实际控制人的财物不加区分，会产生公司法意义上的人格混同。人格混同，最根本的判断标准就是公司是否具有独立意思和独立财产，判断时可从公司账簿是否与股东账簿不分、股东是否无偿使用公司资产、股东收益与公司盈利是否不加区分等因素进行综合考虑。公司构成人格混同，从民事角度考虑，会产生法人人格否认的法律效果，股东要对债务人承担无限连带责任。从刑事角度考虑，职务侵占罪处罚的是侵占“本单位财物”的行为，如果公司财产与个人财产混同，则难以认定行为侵占的是公司财物。
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（二）区分公司资产与个人资产有助于厘清职务侵占罪和侵占罪
职务侵占罪位于《刑法》第五章侵犯财产罪章节，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本人因职务受托经管的本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。由条文可知，职务侵占罪要求行为人利用职务便利移转公司所有、占有、管理、使用的财物到自己的占有之下。根据罪刑法定原则，公诉机关要证明行为人构成职务侵占罪，除证明其存在利用职务便利的侵占行为之外，还需证明被侵占的是行为人所在单位的财物。否则，行为人应当涉嫌的是侵占罪而非职务侵占罪。
侵占罪同样位于《刑法》第五章节，是指行为人将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。侵占罪与职务侵占罪最为显著的区别就是前者占有的是他人财物，后者是公司财物，因为职务侵占罪侵犯的还有公司的信赖利益，因此处罚力度大于侵占罪。与此同时，侵占罪是纯正的自诉罪名，因此如果能够证明行为人涉嫌侵占的不是公司财物而是个人财物，则其行为不应当由公诉机关追诉，而应当交由自诉人自诉解决。
声音 | 原检察院工作人员：币圈人最易涉及盗窃罪等五大刑事风险:原检察院工作人员、现律师火伊婕发文表示，币圈人士最容易涉及5大刑事风险，分别为：1. 盗窃罪——从偷矿机到偷电；2. 涉计算机类犯罪——虚拟货币：财产or数据？3. 组织、领导活动罪——拉人头的掮客；4. 非法吸收公众存款罪和集资罪——严打资金盘；5. 罪——大型兜底罪名。[2019/12/30]
三、辩护突破——区分公司资产与个人资产的方法实战
（一）找准公司的实际控制人
公司的实际控制人不等同于公司的法人代表。一般情况下，公司的法人代表即是公司的实际控制人。但是实务中，境外投资人想在国内开展虚拟货币经营活动，但碍于行政审批事项和对国内市场的不熟悉，会寻求在国内的代理人注册公司，开展正常的经营活动。此时，公司的法人仅仅是实际控制者的代理人，实际控制者负责公司最初的注资和公司后期运营的资金支出，一般由代理人申请后直接拨付款项维持公司的日常运转。因此，不能仅根据营业执照确定公司的实际控制人，要切实分析公司的实际控制人和资金的最终来源。
声音 | 申屠青春：腾讯虚拟银行已拿到香港牌照，留给币圈的时间不多了:银链科技创始人申屠青春刚刚在微博表示，腾讯虚拟银行已经拿到了香港牌照，正在筹备区块链虚拟银行团队。狼真的来了 ，留给币圈的时间不多了。他随后表示，不少人误解了“留给币圈的时间不多了”的意思。传统资本、上市公司、金融机构即将大举入场，在这个币圈的冬天，他们有更大的财力、人力和资源，更容易成事。币圈初创公司，特别是交易所、钱包、理财、资产管理方面的初创公司，将受到来自传统资本的大挑战，有少量可能会被收编，大多数将会加速死亡。[2019/11/8]
（二）审视公司的财务审批流程
公司的财务审批流程和款项分发规定也是辨别公司财产与个人财产的重要依据。财务审批流程和款项分发规定能够反映一个公司的经营状况和财务运行模式，正常情况下，公司账户是对外经营周转负担盈亏和对内支付运营成本的主要账户，使用公司账户内的资金具有严格的审批流程和监督机制。但是在很多虚拟货币公司中，公司的账户与实际控制者的账户联系密切，财务审批流程也是，经财务人员直接向实际控制人汇报，控制人在审批后将虚拟货币打入公司账户支付运营成本，公司盈利后也立刻将利润打给控制人个人。在这样的财务审批流程下，公司账户实际上只是个人账户进行虚拟货币投资的中转账户，除利用虚拟货币的匿名性、隐私性、不易监管性延长资金流转链条外别无他用，是能够证明公司存在人格混同的重要证据。
（三）分析公司的区块链数据
因为虚拟货币在我国投资为非法，实际持有虚拟货币的人往往会通过各种手段掩饰虚拟货币的相关交易。但是，区块链数据不会说谎，每笔发生过的交易均会被记载，不会因人的意志而转移。因此，在涉币职务侵占案件辩护时的重要突破点就是公司的虚拟货币转移记录。在查阅转移记录时，不仅要看行为人和公司之间的虚拟货币往来记录，更要看公司与公司实际控制人之间虚拟货币的流转记录和该公司的财务审批制度。如果经梳理发现，公司的财务审批流程为，申请人向财务人员和公司实际控制人申请虚拟货币，经审核通过后，由实际控制人将虚拟货币打入公司账户，再打入申请人账户。或者财务申请制度没有问题，但是公司账户的虚拟货币不来自于公司实际经营所得，而是完全由实际控制人掌握，则证明此时发生公司与个人财产混同的情况，公司账户仅起到延长资金链条的作用。此时，如果发生侵占行为，实际上侵占的是个人财产而非公司财产。那此时侵占的对象不符合职务侵占罪的构成要件，可以实现对嫌疑人、被告人的轻刑辩护。
四、余论——职务侵占罪辩护的其他突破口
综上所述，区分公司和个人资产是涉币职务侵占罪辩护的重要突破点，是笔者结合实践积累和法条研究得出的辩护要点，对于区分虚拟货币职务侵占罪与侵占罪具有重要意义。职务侵占罪的辩护突破口还有很多，如前文提及已经被广泛研究的虚拟货币财物属性外，还可从所有财产犯罪均需具备的主观超过要素——非法占有目的入手。后面，笔者就将从非法占有目的入手，通过证明职务侵占罪中行为人取得虚拟货币的该当性，帮助行为人取得更好的辩护效果。
作者简介
刘扬
北京德恒律师事务所合伙人、全国刑委会副秘书长，北京大学软件工程硕士，从事和律师等法律工作十五年。专注网络、区块链和数字科技与金融交织的细分领域刑事业务，网络安全应急技术国家工程实验室数据安全咨询专家，北京计算机学会网络空间安全与法务专委会副秘书长。
李冰倩
北京德恒律师事务所实习生李冰倩，本科就读于中国政法大学法学专业，对本文亦有贡献。
刘扬律师
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