内容提要
在线纠纷解决（ODR）诞生于20世纪90年代。随着互联网成为人们日常生活的一部分，许多人试图利用互联网建立虚拟法庭，以大幅度提高纠纷解决程序的效率。然而，这一愿望至今未能完全实现。在某种程度上，早期的ODR纠纷解决机制是一种进步，它简化了原有的替代性纠纷解决机制，但并没有产生颠覆性的创新。近年来，一些新的信息网络技术创新如区块链和加密货币的普及，为在线纠纷解决提供了新的制度设计。由于区块链技术和陪审员网络的去中心化性质，这种新兴方式被称为去中心化司法，能够大幅提高纠纷解决效率。本文主要研究新兴的去中心化司法的主要理论原则和早期实践经验。
目次
一、去中心化司法的起源
二、去中心化司法理论
三、去中心化司法面临的挑战
四、结语
去中心化司法的起源
（一）在线纠纷解决机制与信任问题
市场经济关系必然产生冲突，需要建立一定的机制来解决，这种解决机制需要与社会经济条件保持一致。20世纪90年代末以来，科学技术的飞速发展促使了新型的交易技术和新型纠纷产生，同样也催生并发展在线纠纷解决机制（以下简称ODR），即使用技术公平高效地解决冲突，并填补“数字司法的空白”。
早在20世纪90年代，就有一些公司如 iCourthouse 尝试用综合人工智能来解决民事纠纷。21世纪初，eBay 为解决用户纠纷，专门设立了一个众包型社区法庭（ECRF）。ODR 早期被视为调解和仲裁等传统替代性纠纷解决机制（以下简称 ADR）的重大变革。卡什和里夫金在纠纷解决机制中引入了信息技术作为“第四方”。该方式重点在于突出信息技术在引导诉讼当事人依法达成协议方面的作用。
ODR 可以使各种协议在没有任何人主持的情况下达成，这与之前的 ADR 相比，可以说是一个重要的“法律转向”，该过程通过服务器来进行操作，并且能够促使各方之间达成有效协议。尽管 ODR 相较于传统司法有较大优势，但其发展仍受到了诸多限制。除了 ODR 设计本身的原因，还存在其他问题，如对于适用范围的限制。大多数自动谈判系统是由私人公司开发，达成的协议本质上仍属于合同性质，只有冲突各方在协议上签字，协议才能被付诸强制执行。因此，ODR 本身不具有国家强制力，即使 ODR 作出了某项决定，也不一定会被各方接受和执行。由于 ODR 缺乏司法权威，它仅在特定情形下才能够保证解决方案得以执行，如纠纷发生在保险公司之间或 eBay 等大型交易平台上的消费者之间。
拉比诺维奇·艾尼和卡什指出：“ODR 成功地实现了充分的信任、专业、便捷和效率。”缺乏其中任何一个要素，该制度就无法运行。纠纷解决的关键在于合法，但其根本前提是当事人对制度的信任、对程序的信任以及对结果公平的信任，并愿意在此基础上遵守结果。为了推广 ODR 制度，需要选取一个权威机构来启动该程序，跟踪实施，并确保其公平有效地运行。然而，权威式纠纷解决方式通常成本昂贵，且存在信任问题。例如，德法因斯和鲁西认为有效的司法不仅要提供良好的实体和程序规范，还应该激发公民的信任和尊重。保障司法权运行，不仅应从司法系统的内在维度去考量，法律和经济学文献也表明，它还有赖于对司法机构的信任。
（二）区块链与智能合约
2008年10月，化名为中本聪的作者在一个密码学在线论坛上发表了一篇论文，该文章试图开发一个去中心化的类现金电子支付系统，解决了在没有中心机构的情况下如何建立和转让货币数字产权的根本挑战。
区块链是一种特殊的分布式账本技术（DLT），是一种跨多个数据存储记录和共享数据的方法，其中每个数据存储区都有完全相同的数据记录，并由一个称为节点的分布式计算机服务器网络共同维护和控制。系统中不存在一个公认的验证机构，而是依赖于分散的匿名验证网络，来维护和更新分类账目的副本。区块链技术的关键创新是验证者根据正确的交易记录以巧妙的方法达成共识，这种共识有两个要求：（1）用户不会重复消费货币；（2）信任验证器可以准确更新分类账目。区块链技术一开始应用在金融领域，包括比特币等加密货币。然而，区块链也为 ODR 早期的信任问题带来了潜在的答案，即信任可以通过数学算法产生。
2015年，以太坊区块链的推出将智能合约的概念带到了主流世界。智能合约是在满足条件时自动执行的程序，智能合约中编码协议不可撤销地发生效力，无须一个中心机构执行该协议。通过这种方式，区块链可以处理协议并减少参与者的投机行为，还可以提供传统 ODR 所缺乏的法律确定性。区块链将纠纷解决机制编码为智能合约，就能保障其规则得以执行。
（三）博弈论、机制设计与密码经济学
经济学家通常认为经济协调是组织和制度相结合的结果，如公司组织、俱乐部组织、公地制度、市场制度、法律制度、货币制度、参与者制度。这些组织和制度本质上是规则系统。经济协调是指在规则系统内调整激励措施。
机制设计可以被视为经济理论的“工程”部分，设计者从一个期望的目标着手，然后通过设计机制（激励措施）来实现该目标。这需要系统地审视各种价值设计，以及机制如何影响那些为实现自身目标而行动的各主体之间的关系。
早期 ODR 试图利用信息技术来构建。原则上，他们并不依赖于固定的机制设计，比特币是一个成功的例子，机制设计可以有效地激励匿名计算机的分布式网络就账本的单一状态达成共识。这门结合密码学和经济学理论创建去中心化网络的新学科被称为密码经济学，被视为机制设计的一个分支。
在中本聪的开创性设计之后，人们意识到了区块链在构建经济和社会制度方面的潜力。密码经济学学者继而探索设计方案，使人们能够按照预期目标行事。因此，区块链也是一种创建和执行经济行为规则（智能合约、去中心化自治组织）的技术。有关密码经济学的设计方案能够适用于社会各个领域。它通过适当激励举措达到预期目标，为权威机构缺席时参与者行为规则的构建提供了一种创新方式。如下所述，密码经济学也可能创制出去中心化司法的法律秩序。
去中心化司法理论
（一）去中心化司法的定义
部署在区块链上的智能合约能够提供法律上的确定性，但也有一定的局限，即智能合约能够按程序自动运行，但不能处理涉及主观性的问题。例如，爱丽丝与鲍勃签订一个网站建设的合同，若双方就合同的主观性内容产生纠纷，单靠智能合约是无法解决的。若代码自身无法确定交付的网站是否符合爱丽丝的审美和功能需求，当合同存在瑕疵时，计算机代码对于其在法律上的确定性无能为力。因此，智能合约必须包含一种裁决机制，来解决涉及主观性问题的纠纷，以免在系统中出现某种失误。为保证法律确定性和去中心化，需要创制能由智能合约完成的公平、中立和高效的方法。去中心化的解决机制能够以符合公平和效率的方式解决涉及主观性问题的纠纷，这说明它具有何种特质？
从法律认识论的角度来看，法院诉讼被认为是一种认识引擎，一种从一系列复杂的线索和证据中找出真相的工具。法院系统的核心是作出公正的判决，经常判无辜者有罪和有罪者无罪的法院将无法取得公众的信任。除了判决准确性之外，其他重要标准还包括效率和道德。效率主要与成本和速度有关，法院应当经济、迅速地作出正义的判决；道德则是指判决应当符合社会价值中的公平正义。
综上可知，司法系统的核心在于：如何设计一种机制，能够有效地、符合社会道德方式地作出公正判决？
审判制度随着不同时期社会的技术和道德水平的变化而变化。在古雅典，判决由大量随机挑选的公民进行公投决定；中世纪的商人法院是依据当时的商业习惯法由商人充当法官组成的；现代法律制度将司法权交给专业律师和法官。从20世纪90年代至今，互联网极大地改变了世界经济体系，提高了人类组织社会合作的能力，全球一体化使人们能够以前所未有的方式在线协作。随着时代发展，群体智能成功地创造出了维基百科等协作百科全书、Linux 等复杂系统以及比特币等数字货币系统。
群体智能能够引导 ODR 的变革。去中心化司法领域寻求利用区块链机制，建立高效、公平的数字时代新型纠纷解决机制。去中心化是指该过程完全由平等主体驱动，并基于区块链技术，不被任何参与者控制。由于这种设计本身遵照了适用对象的公正理念与条件，相较于传统司法，更容易实现公正。
（二）去中心化司法的特征
笔者认为，一个合格的去中心化司法机制，应当具备以下三个条件：第一，基于区块链技术建立的去中心化自治组织（Decentralized Autonomous Organization）；第二，基于密码经济学的机制设计；第三，具有公正感。
1.去中心化和法治
法治是法律秩序产生和持续的必要特征。法律的产生应当遵守社区成员事先设定的规则，并平等适用于所有公民，对同样案件应采取同样的程序，不论当事人是黑人还是白人、富人还是穷人。根据哈德菲尔德和温加斯特的观点，法治有以下六个特征：第一，裁决的逻辑公开；第二，制度化解决纠纷；第三，决策逻辑稳定；第四，案件结果可预期的制度保障；第五，决策机制客观，不受各方当事人等级或地位影响；第六，可以根据公众意见改进规则。
在现实世界中，社会建立了制衡机制和官僚程序，以防止强权参与者不当影响法律体制以获得他们意欲的结果。在数字世界中，基于区块链技术的去中心化自治组织（以下简称 DAO）类似一个稳定的官僚组织。DAO 实际上是一组绑定在一起的智能合约，一个根据特定规则和程序运行的数字组织。DAO 中的决策程序直接用计算机代码编码，部署在分散的计算机网络上。成员可以通过类似合作社或民主参与者的投票方式参与决策。程序与区块链的不变性和社区公众的治理权相结合是去中心化司法的一个关键特征。以太坊等区块链上的去中心化自治组织所构建的去中心化司法系统符合温加斯特和哈德菲尔德所称的法治特征：
（1）裁判逻辑公开。作为开源项目，去中心化司法系统将其代码部署在公共区块链上，任何人都可以检查和复制。
（2）制度化解决纠纷。去中心化司法系统中不同的法院处理不同类型的案件，每个法院都有一套明确的证据规则以及判决标准。
（3）决策逻辑稳定。去中心化司法系统的一般程序规则和每个法院的具体审判规则都趋于稳定，不会频繁改变。
（4）案件结果可预期的制度保障。法院在过去的判决中积累的指导意见和判例有助于预测特定案件的判决结果。
（5）决策机制客观。当用户以假名（如一个以太坊公共地址）与去中心化司法系统进行交互时，当事人和陪审员的真实身份就隐藏了起来，这有助于作出客观裁决。
（6）可以根据公众意见改进规则。去中心化司法系统可以允许用户就该系统的基础协议提出改进意见，包括设立新的法院、制定法院规则、确定裁决费用以及软件开发等。
这些特征保证了去中心化司法符合人们对司法所期望的两个关键特点：首先，系统是值得信赖的。由于区块链代码的整个程序（证据审查、陪审团意见和判决执行）均以完全自动化和不变的方式运行，保证决策过程完全按照代码所设定的方式进行，不会受到具有“特殊决策权”参与者的干扰，任何参与者或机构都不能单方面或任意地干涉决策过程。其次，系统由社区公众管理（通常由持有加密代币的用户组成）。更改程序内容必须通过投票进行，有关如何执行规则更改的信息对网络中的所有参与者都是公开的。
这些特征的结合赋予了去中心化司法的关键特征：公民平等、具有可预测性和社区公共治理。这构成了评估一个纠纷解决机制是否符合去中心化司法要求的第一个考察要点，具体包括以下几个方面：
（1）纠纷解决程序是否编码为区块链上的去中心化自治组织？
（2）其是否符合哈德菲尔德和温加斯特所要求的法治特征？
（3）系统是否存在用户改进治理机制、完善系统的治理机制？
（4）是否有参与者拥有改变程序的“特殊权利”？
2.去中心化司法的密码经济学激励措施
传统的纠纷解决机制的前提是法官或仲裁人员必须肩负诚实信用的义务，法官或仲裁人员必须遵守职业道德，禁止收受贿赂或作出可能导致偏袒某方的行为。相反，去中心化的司法机制不依赖于参与者的道德水平，而是依赖严格的经济激励。去中心化司法期望参与者能够诚实行事（决策保持中立）并非基于道德，而是基于相应的制度规则：只有诚实行事才能保证自身的经济利益。
代理人的理性、利己行为可以带来理想的社会效果，这一观点可以追溯到亚当·斯密对“看不见的手”的隐喻，并且这是代理理论的基础。中本聪关于比特币的开创性论文以该理论为基础，认为只要经济激励设计正确，许多匿名的代理人就会合作维护货币交易的分布式账本。去中心化司法机制基于类似的原理：代理人（程序的参与者——译者注，下同）利用他们的“计算能力”（时间、技术等）在网络中解决纠纷，表现越好，奖励就越高。虽然这些机制具有很强的可替代性，但它们都有一个共同的特征，即不依赖于对代理人“做正确的事情”的道德期望，而是依赖于调整经济激励以促进达到预期的目标，即使个体行为有偏差，也会在总体上产生理想的结果。
去中心化司法机制的早期模型灵感来源于博弈论者托马斯·谢林提出的“焦点”概念。谢林将其描述为“每个人对其他人期望他做的事情的期望”。换句话说，焦点是人们在无法沟通时倾向于选择的解决方案，因为这对人们来说习以为常。焦点概念可以用这样一个例子来说明：考虑一个具体场景，其中多个参与者必须独立选择以下数字中的一个：3785、4903、5232、9864、3927、1214、1000、2783、4287、3893、2398、8538。参与者被告知，如果他们选择与大多数人相同的数字，他们将赚取20美元。如果他们选择不同的数字，就没有收入。在这种决策场景下，大家往往都选择1000。即使12个选项中的任何一个都同样可以被接受，但大家倾向于选择1000，因为他们希望其他人也选择该选项。在这种情况下，1000是焦点，也是众望所归。
现有的去中心化司法平台，如克莱罗斯（Kleros）、阿拉贡（Aragon）要求用户存入一种加密代币，并将加密代币作为押金。从所有存入代币的用户中随机选择一定数量的陪审员，一旦被抽中，陪审员将独立分析案件证据并投票给他们认为正确的一方。如果陪审员与大多数人投票一致，他们将获得加密代币的奖励；如果他们与大多数人意见不一致，将受到扣除代币押金的惩罚。由于与个人利益相关，陪审员就会被激励，从而对纠纷中可能达成共识的真相进行投票。此时，真相就是陪审员为了获得报酬而倾向于共识的焦点。
与其他加密经济协议一样，去中心化司法机制存在许多博弈论防御措施，以抵御恶意用户的攻击。有些用户为了自己的利益而滥用机制，促使去中心化司法平台采用了更优的机制设计，即用户在一味寻求其经济利益，罔顾陪审员行为道德的情况下能够作出公平的裁决。试图破坏该机制的用户（例如，收受贿赂或在没有审查证据的情况下投票）会因为与多数投票不一致，从而导致经济损失。相反，行为诚实的用户（例如，不收受贿赂，在审查证据时采取适当的谨慎措施等）会与大多数人投票一致，从而获得经济收益。
因此，评估一个纠纷解决机制是否符合去中心化司法特征，第二个考察要点是：机制设计是否产生了经济激励，使该系统作出公平裁决，而不必考虑用户的道德水平？
3.公平
法院系统的核心价值在于审判结果公平公正。公平是一个很难定义的概念，哲学家对公平有不同的定义。丹尼尔·迪莫夫一直致力于开发一个模型，用于评估众包在线纠纷解决机制（CODR）中的程序公正性。程序公正是指确定某一特定程序是否有助于公正结果的若干标准。迪莫夫审视了两种类型的程序公正：客观程序公正（程序在多大程度上符合《欧盟消费者替代性争议解决指令》定义的公平标准）和主观程序公正（个人对程序公正性的主观看法），然后将其合并到一个框架中，该框架可用于评估纠纷解决程序的整体公正性。迪莫夫的框架认为，可以从十四个方面评估众包在线争议解决系统的公正性：
（1）专业性：中立的第三方应具备纠纷解决领域的必要知识和技能。
（2）独立性：陪审员在裁决纠纷时必须不受任何胁迫。
（3）公正性：中立的第三方不得对某些当事人或纠纷标的的某些要素有任何内心的偏见。
（4）透明性：纠纷解决过程应该公开，必要时可以复现。
（5）公平听证：应向各方提供一份通知，告知其纠纷解决程序的启动，并提供机会陈述其观点以及反驳对方。
（6）平衡性：应消除先前双方财务状况和计算机技能方面存在的不平衡。
（7）合理的程序期间：纠纷的裁判结果应在纠纷解决机构收到完整起诉文件之日起90个日历日内作出。
（8）提供理由：陪审员必须向当事人说明裁决依据的理由。
（9）过程控制：增加对案件信息的管理利用，这些信息将构成裁决的基础，从而加强程序公正性。
（10）决策控制：各当事人能够对第三方作出的裁决提出上诉。
（11）一致性：纠纷解决程序必须平等对待各方当事人，给予各当事人相同的时间安排。
（12）准确性：纠纷解决过程中使用的案件事实信息由双方事先约定。
（13）可纠正性：纠正决策的机会加强了决策过程公平性。
（14）伦理性：符合道德标准能够提高程序公平性。
对这些标准的评估有助于判断纠纷解决过程的公平性，一个去中心化司法机制需要符合其中多数标准。
因此，对于评估一个纠纷解决机制是否符合去中心化司法的要求，第三个考察要点是：机制设计是否能够确保程序和裁决的公平性？
为了符合去中心化司法的要求，ODR 需要符合以下特征：
（1）该机制为部署在区块链上的 DAO。该程序完全自动化，并在智能合约中编码。参与者可以通过具有明确规则的机制对系统进行更改。
（2）该机制使用密码经济学来激励参与者作出公正裁决，不依赖于参与者的道德。
（3）该机制有一个公平的程序，并作出公平的裁决。
去中心化司法面临的挑战
作为一个新的行业和研究领域，去中心化司法面临着许多挑战。
（一）技术挑战：去中心化司法可行吗？
去中心化司法依赖于博弈论和机制设计，以便更有效地作出公平的裁决。然而，如何更好地设计该机制仍有待讨论：
（1）密码经济学能否创建一个既有效又安全的去中心化司法机制？
（2）激励措施是否能引导一般用户（其行为可能偏离理性）按照机制设计行事并作出公正裁决，同时又能把另有所图的用户和故意捣乱的用户排除在外？
（3）谢林点（焦点）是不是去中心化司法机制的最佳设计理论？或者是否存在其他更好的博弈理论？
（二）市场挑战：去中心化司法是否能产生经济效益？
网络经济的快速增长和小额纠纷的兴起，需要一种比传统 ODR 更高效的纠纷解决方法。关于去中心化司法机制的经济可持续性，以及从长远来看，该机制在哪些方面可以产生更大的影响，存在以下问题：
（1）去中心化司法机制能否设计一种更低成本的纠纷解决方法，以便适用于当今缺乏有效解决方法的大量小额索赔纠纷？
（2）去中心化司法机制如何推广适用？
（3）体现去中心化司法机制价值的商业模式是什么？
（4）去中心化的司法机制是否只适用于数字纠纷领域？可否被传统司法机构使用？
（5）与人工智能等其他新兴纠纷解决技术相比，去中心化司法机制在市场上的地位如何？
（三）法律挑战：去中心化司法合法吗？
去中心化司法机制的运行逻辑与传统法院构建的纠纷解决机制，以及建立在《联合国承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）之上的仲裁框架背道而驰，该公约对于一个裁决能否在成员国中得以执行设置了诸多条件。去中心化司法的新形式对传统法律和区块链法律之间的关系提出了许多挑战，其中一些关键问题包括：
（1）从现实法院对待其裁决效力的角度来看，去中心化司法是否合法？
（2）根据《纽约公约》作出的裁决是否可以接受现实法院的司法审查？
（3）去中心化司法程序是否符合国际仲裁的实质性正当程序原则，如独立性、公正性、管辖权、有效性、可及性、自由、合法性、专业知识和程序公平性？
（四）道德挑战：去中心化司法公平吗？
去中心化司法是一种全新的纠纷解决方法，它引入了经济激励措施，而不依赖决策者的道德水平。为了蓬勃发展并获得认可，它必须让公众和决策者相信它在解决纠纷时遵守了实现公正的条件。一些新出现的问题包括：
（1）评估去中心化司法机制的标准是什么？
（2）在某些领域或类型的案件中，适用去中心化司法机制是否更公正？
（3）某些特定文化领域或社区是否更可能将去中心化司法视为解决纠纷的公平方法？
结语
2001年，在线纠纷解决之父伊森·卡什指出：“技术产生纠纷的力量超过了技术解决纠纷的力量。”在此背景下，去中心化司法作为一个新的纠纷解决方式应运而生。
本文介绍了去中心化司法的概念、前身、定义和未来的挑战。
第一部分分析了去中心化司法诞生涉及的一些学术领域发展和社会经济发展趋势。从理论角度来看，去中心化司法来自密码学、计算机科学、博弈论和群体智能领域的研究。
第二部分介绍了去中心化司法的主要特征。将去中心化司法机制定义为：符合法治特征的分散化自治组织依靠密码经济学设计激励措施，采取公平的程序获得公平的裁决。
第三部分提出了去中心化司法成为可行、有效的纠纷解决机制所面临技术、市场、法律和道德方面的挑战。互联网的出现带来了新的规则，这些规则以信息法的形式出现。这是一个习惯规则和技术标准体系，由全球互联网上互动的用户制定。该系统跨国界运作，独立于国界和国内法。在线服务提供商通过限制在数字平台上执行的操作类型，单方面将信息法强加给其用户。但这些规范并不是用户意愿的直接表达，仅代表负责维护平台的人员的利益。
目前，在线纠纷解决平台并没有产生巨大影响，因为它们仅仅利用数字工具来简化旧的法院程序，而不是思考如何使用数字工具重新建立纠纷解决机制，如能够产生数字法治能力的区块链技术。区块链技术启用了一种新机制，该机制依赖于技术手段来规范人的行为。区块链协议建立的规则是由公共社区制定的，并且必须通过网络参与者的分布式共识机制来执行。区块链创造了一套全新的法律系统，该系统由自动执行的智能合约和去中心化组织管理的规则组成。对这个新系统，有人将其称为莱克斯密码学（Lex Cryptographia），独立于第三方机构或中间运营商运行。基于创新的密码经济体系的去中心化司法机制可以提高解决纠纷和执行裁决的效率。但能否被广泛采用，还需要满足人们对法治的追求，即透明、问责、可及、公平和正当程序。
去中心化司法尚处于发展初期，有很大的创新和改进潜力。其目标明确，即创建一个互联网时代原生的基础治理机制。正如加密货币为无银行账户的人提供银行服务一样，去中心化司法可以帮助“未获得公正的人”获得公正。
作者：费德里科·阿斯特（Federico Ast），克莱罗斯（Kleros）司法区块链创始人兼首席执行官。本文是作者参加卢森堡马克斯·普朗克程序法研究所召开的“区块链与程序法：去中介时代的法律与正义”研讨会的部分发言内容。布鲁诺·德法因斯（Bruno Deffains），巴黎第二大学教授。
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文｜[阿]费德里科·阿斯特、[法]布鲁诺·德法因斯
编译｜张智豪?湘潭大学法学院硕士研究生
本文原载《中国应用法学》2021年第六期
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