_吴说作者|_广东广强律师事务所李泽民律师韩武斌律师
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公司化运营的期货出现的案件中，经常会有一批员工——技术人员，他们往往受雇于公司，以技术员、高管、组长等身份被规划在技术部或者风控部之下，只负责软件的运营维护等工作。而当整个公司被以罪控诉时，其也因其技术工作承受罪共犯的责任被重罚。
像这批受雇于公司，仅仅负责技术支持的员工，被控罪，是否有参与实施虚构事实、隐瞒真相的行为？是否有共谋？是否知道公司进行期货而提供技术？以及是否有非法占有目的？这都是值得仔细推敲的。
面对承受之重，罪刑不协调的技术人员，如何适用罪名才能做到罚当其罪呢？本律师认为在辩护策略的选择上，可为技术人员争取帮助信息网络犯罪活动罪定罪。
一、技术人员提供日常技术运维，没有行为。
期货案件，什么样的行为才是虚构事实、隐瞒真相的行为？是客服人员引诱宣传、夸大投资能力及投资收益的行为吗？并不是。引诱夸大宣传不足以使客户陷入错误认识。是“讲师”喊反单，反向分析行情的行为吗？也不是。喊反单只是“讲师”的个人经验行为，是否跟单仍取决于客户自己的选择。能够评价为虚构事实、隐瞒真相的，只有操纵行情、修改数据的行为。
SBF律师获准无限制探访监狱并允许SBF访问拘留中心的电脑:金色财经报道，联邦法官周三发布的命令显示，在距离FTX创始人SBF受审仅几周的时候，法官撤销了他的保释，允许他的律师在狱中与他会面。根据该命令，SBF的律师“可以无限制地利用纽约布鲁克林大都会拘留中心(MDC)的合法探视时间”，为他们的当事人准备10月3日开始的为期一周的审判。
法官在命令中表示，SBF将能\"频繁访问\"MDC的一台电脑，查看发现材料，并可要求将\"选定的材料\"载入硬盘供他查看。[2023/8/24 10:39:47]
对于期货交易而言，客户是凭借市场行情分析与预测下单，将自己的单子与市场交易对手对冲，进而决定盈亏。如果行为人控制软件交易数据，修改行情数据或客户下单方向与金额，势必会影响期货交易的机制，导致客户直接亏损。
而从技术人员的职责来看，其负责技术运维的期货交易软件是由公司提供，自己没有开发设计交易软件，也没有修改行情数据，人为增删软件功能。其受公司安排负责检验期货软件是否掉网，是否出现延迟及bug，跟踪强制平仓的情况等日常技术运维服务，技术人员并没有直接实施能够决定客户亏损的行为。
Do Kwon律师拟将护照造假案上诉至最高法院 引渡进程或将拖延:金色财经报道，Terraform Labs创始人Do Kwon在黑山的法律代表Voislav Zetsevich律师在接受采访时表示，对于Do Kwon涉护照造假案，其已对一审判决向高等法院提起上诉，若败诉，还会将此案上诉至最高法院以寻求最终判决，他们将尽可能行使自卫权。该媒体评论称，这意味着实际引渡或需要相当长的时间。律师还提及，如果Do Kwon因护照造假案被判处最高5年徒刑，他可能会被遣返到另一个国家并在那里服刑。[2023/3/29 13:32:19]
不仅如此，技术人员的日常技术运维，与客户最终的损失之间没有因果关系。一般而言，要让期货受害人的损失由技术人员承担，就需查明技术人员的行为与损失之间的因果关系。
而对于技术人员而言，除非对交易软件进行人为修改与操纵，设置障碍，否则，被害人资金遭受损失与技术人员的行为之间欠缺因果关系，不能认定技术人员构成罪共犯。
律师：Dapper Labs难以在Top Shot NFT集体诉讼案中获胜:金色财经报道，律师们表示，Dapper Labs可能无法在针对其Top Shot NFT的集体诉讼中取得成功，其他项目应该得到注意。美国Skadden, Arps, Slate, Meagher and Flom LLP的律师表示，法院上周决定允许指控Top Shot moments是证券的集体诉讼继续推进，这预示着NFT未来可能会受到怎样的对待。此案的两个关键因素有两个，分别是Howey测试以及Dapper Lab对Moments买卖市场的唯一控制权。
此前2月23消息，联邦法官表示，NBA Top Shot Moments NFT属于证券。[2023/3/1 12:36:02]
二、技术人员主观上不具有的故意
司法实践中，将期货中的技术人员认定为罪，是基于技术人员与其他人员共谋以及明知他人进行期货，而参与提供技术帮助支持。但作为公司员工的技术人员是否具有共谋，是否有明知呢？
声音 | 美国政府执法辩护和证券诉讼律师：昨日比特币ETF拒令难以逆转:对于SEC将重审昨日被拒的9项比特币ETF一事，美国政府执法辩护和证券诉讼律师Jake Chervinsky表示，根据SEC“实践规则”第431条，只需要一名专员就可以命令进行此类重审。 SEC专员Hester Peirce应该因发起这场战斗而获得赞扬和尊重，但没有理由相信昨天的拒绝命令将被逆转。[2018/8/24]
一方面，技术人员与平台的组织者、策划者之间不存在的意思联络与沟通，无共谋。技术人员往往受雇分配在风控部或者技术部之下，在其加入公司时，公司就已经将其负责技术日常运维的任务明确，不存在的分工；在实际工作中，其所在部门与公司的其他部门分开，受公司职能限制，部门之间的人员均不知道对方所从事的业务，很难与公司其他人员之间形成的意思联络与沟通。
另一方面，技术人员也不可能明知公司存在的事实。一般而言，如果技术人员知道期货交易软件存在非正规操作，或者在日常工作中知道利用交易软件可以作弊或者进行虚假交易，则可推定具有的故意。而公司的技术风控人员既不是软件的开发者，也不是软件平台的运营者，对于交易软件具体的功能并不清楚。
Telegram律师：提供用户经过加密的数据是不可能的:上个月，俄罗斯的媒体监管官员Roskomnadzor曾要求Telegram允许俄罗斯联邦安全局 （FSB）访问Telegram网站用户的消息数据。据金融时报报道，Dmitry Dinze律师事务所负责人Pavel Chikov在Telegram的公共频道上发布了一封写给Roskomnadzor的信，他在信中表示，让Telegram提供其用户数据是不可能实现的。这是因为Telegram上一般的聊天方式是在云服务器上进行的，数据在用户之间分配，而不在任何一方处保存。该公司还提供了一种“秘密聊天”功能，每隔几分钟就会更改加密密钥，并且在信息自动删除之前不会存储任何数据。此前，Telegram的联合创始人Pavel Durov曾在其社交媒体上表示Telegram不会向FSB提供加密密钥。通过要求提供用户数据，来威胁限制使用Telegram将不会得到结果。[2018/4/3]
其次，技术风控人员不具有最高权限，不能进入软件后台。通常，用于期货交易的软件具有权限设置，不同级别的人员能够拥有不同的权限，而对于能否修改数据、操纵行情等权限只限于最高权限的人员清楚，而技术风控人员的权限仅在于看到行情数据，客户的下单，以及客户设置的止盈止损线以及强制平仓情况。
三、技术人员不具有非法占有目的根据技术人员员工的身份以及从事的是可替代性较强的设备管理和维护工作，可以断定其不具有的故意与非法占有的目的，也难以认识到整个平台是平台，如果认为其主观上有的认识，则超出了一个技术人员的认知范围。
技术人员通过正规途径招聘进入公司，接受公司的管理，定期领取工资，除约定的工资之外，并没有分红、股份、也未从犯罪所得中领取不合理的报酬。其所从事的技术运维是可替代性较强的设备管理和维护工作，除了公司管理层知道经营模式，以及交易机制，其不可能具有明知的故意与非法占有目的。
如吴某的等一案(2019)苏0206刑初27号：
法院认为，七名从犯作为公司的业务员，通过正规途径招聘进入公司，公司有良好的办公环境、明确的管理制度并定期发放工资；根据四名主犯的供述，公司只有经理层知道“JSGJ"软件通道及客户资金的流转情况，员工对公司的运作模式及获利包括客损并不明知，主要职责是通过电话和网络尽量多发展客户，且公司存在奖励机制，业务员在客户盈利的情况下有额外奖金，故七名从犯主观上不具有非法占有的故意。
虽然业务员在电话推销公司期货业务及提供投资建议的过程中确实存在夸大投资能力及投资收益的行为，但客户应当意识到投资存在风险，故上述夸大宣传不足以使客户陷入错误认识，不属于犯罪中的虚构事实的行为，故本案中七名从犯不构成罪。
四、技术人员应构成帮助信息网络犯罪活动罪并为司法案例认可
当期货中的风控技术人员，与平台的组织者、策划者之间不存在的意思联络与沟通以及不可能明知公司存在的前提下，将其提供技术运维的行为，只能以帮助信息网络犯罪活动罪论处。
亦即当犯意联络无法查清或者行为人仅具有间接的、概括的故意时，则应以帮助信息网络犯罪活动罪定罪量刑。
司法实践中，也有不少案例予以认可。
如张某等非法经营罪一案
xx公司技术总监高某为平台修改客户支付通道等进行相关技术维护，离职后，xx公司技术人员戴某负责按照被告人张某等人要求，为上述平台提供修改客户支付通道、修改开市时间、解决行情停滞等技术维护。后法院认为被告人高某已构成帮助信息网络犯罪活动罪。
再如万某等人一案万某为非法牟利，通过他人与曾某联系，要求曾某搭建“微交易"平台，曾搭建后提供给万某，并提供平台维护等技术帮助。后法院认为曾某已构成帮助信息网络犯罪活动罪。
综上所述，本律师认为，期货案件中的风控技术人员，在客观上虽然提供了技术支持，但仅仅是提供日常技术运维，并没有直接实施能够决定客户亏损的行为，其行为与客户最终的损失之间也没有因果关系。
同时，风控技术人员由于受雇于公司，领取固定工资，从事的是可替代性较强的管理和维护工作，不具有最高权限，难以认定为其有的故意和非法占有的目的，因此，不能以罪定罪。
但风控技术人员虽然没有直接实施修改行情，操纵数据的行为，但其客观上仍然是提供了技术帮助，主观上虽没有确定的具体的故意，但对犯罪活动有抽象的认识。
基于此，辩护律师在难以做无罪辩护的前提下，可争取做轻罪辩护，以帮助信息网络犯罪活动罪定罪，为风控技术人员争取较低刑期。
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