ICO即InitialCoinOffering，在94公告中将其定义为“首次代币发行”，本文题目中提及的项目方ICO可以做扩大理解，包括代币发行、代币融资等行为，也包含部分NFT、GAMEFI、元宇宙等项目方的变相ICO行为，更包括所谓的IEO、IMO、IFO等花样变种。
之前的系列文章，已经把ICO的行为模式和典型场景进行了介绍，在此不再赘述，如果不了解的可以翻看之前的文章。下面重点就ICO行为涉嫌非法经营罪的辩护要点作简要介绍。
首先，我们需要了解，为什么很多ICO案件在侦查初期往往以非法经营罪立案侦查。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”，ICO案件涉众广，地域跨度大，无法查清每一个投资人的具体情况，因此，从司法机关角度来讲，如果最终以非法经营罪追究刑事责任，没收财产往往是最节约司法成本的方式。
但是，以笔者办案经验来看，各地区检察院普遍认为，ICO行为涉嫌非法经营罪缺乏法律依据，实践中，最终以非法经营罪定罪处罚的也寥寥无几，包括笔者近期代理的所有ICO案件，也没有以非法经营罪批准逮捕或移送起诉。因此，作为辩护人在提请批准逮捕和移送审查起诉时，和办案检察官进行充分的法律论证，往往能起到较好的结果，即不批准逮捕，或变更较轻的罪名。
一、老生常谈——前置法依据不足
对于非法经营罪的入罪前提“违反国家规定”而言，而现有的相关监管政策，无论是94公告，还是924通知，至多只能算是部门规章，虽然新的非法集资司法解释把“虚拟币交易”的行为模式纳入其中，但该司法解释效力只能及于非法集资犯罪，不适用于非法经营罪。根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》之规定：“二、各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”故根据该规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”，如果有争议，向最高人民法院请示，但实践中，笔者没有遇到向最高人民法院请示的情况。
二、逐条分析——ICO场景不符合非法经营罪规制范围
笔者认为，项目方ICO行为，并不符合非法经营罪规定的相关情形。根据刑法规定，非法经营罪的四种情形中，前两项“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的”明显与ICO行为不沾边。关于“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”，首先，笔者认为ICO项目不存在未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，所谓发币，从外观来看，币的本身与证券、期货、保险毫无关系，即便认为ICO项目发币并且上线交易所，那么其作为单个项目来讲，不可能形成上述业务，当然交易所的行为是否受该条款规制，须当进一步讨论。
其次，笔者认为ICO项目不涉及非法从事资金支付结算业务。乍一看，项目方募资、发币、上交易所、建立币币交易对，实现了币币交易甚至发币交易，似乎符合“资金支付结算”的外观，但通过相关司法解释来看，非法经营罪中规制的资金支付结算业务，有其特定的范围。根据《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定的情形有：使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的。该条款主要是通过虚假交易指定付款方支付的情况。非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的。该条款主要规制的是单位账户套现和公转私的行为。非法为他人提供支票套现服务的。该条款通过字面意思不难理解，不做过多解释，总之，与ICO行为模式没有任何关联。其他非法从事资金支付结算业务的情形。该条款虽然是概括性条款，亦不能做扩大解释，以及规制的范围应当与上述三个条款行为模式相当，情况类似，而不能规制所有资金支付结算行为。
三、违法性认定——是否属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为
实务中，非法经营罪往往被法律人士诟病为“口袋罪”，各种场合相关专家学者一直在呼吁，究其原因，法条中关于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定过于泛泛，而很多案件往往以该条款追究被告人刑事责任。实际上，相关司法解释对于该条款的适用亦有严格规定。根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》之规定：“三、各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”根据现有情况，特别是司法机关在办理ICO涉嫌非法经营罪中，对项目方行为如何严重扰乱市场秩序，并不能充分举证，且目前并没有前置法的有效支撑，因此，按照该《通知》的要求，如果认为ICO行为严重扰乱社会秩序涉嫌非法经营罪，应当逐级向最高人民法院请示。
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来源：金色财经
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