作者按：最新修订的《证券法》出台了，看点很多，对于传统证券市场的影响笔者不再赘述。本文拟探讨的是，新修订的《证券法》与虚拟货币是否有关？
最新修订的《证券法》近期落地了，在该法下，虚拟货币相关活动有没有被立法者关注到，是否适用《证券法》？
这几乎不是一个问题，该法的立法者当然注意到了虚拟货币，但虚拟货币不适用《证券法》似乎是一个显而易见的答案。因为众所周知，由来已久，监管层对于虚拟货币总体上的负面评价态度几乎没有发生实质性的变化，尤其是在2019年10月以来，国家一边高举鼓励区块链技术发展的旗帜，一边高举打击虚拟货币发行融资及交易平台的大棒。虚拟货币想要通过证券行业的立法部分获得合法名分，在目前阶段还属于非分之想。
但是，从另一个角度来看，答案可能并非如此简单直接。根据新修订的《证券法》的内容，笔者理解，《证券法》为未来对证券型虚拟货币纳入《证券法》的监管留下了法律空间，并且《证券法》对境外证券型虚拟货币的发行和交易行为具有一定情形下的有限管辖权。以下为一家之言，仅供参考。
Cardano Ape NFT以近2万美元的价格售出:金色财经报道，一枚 Cardano Ape NFT 以63,000 ADA的价格售出，价值近20,000美元。
CNFT数据显示，Cardano最大的NFT项目 Ape Society 在去年 12 月看到了强劲的用户需求，其底价一度创下10,000 ADA的高位。数据显示，Ape Society收藏量份额最高，过去24小时占比24.64%。[2023/7/26 15:58:17]
证券型虚拟货币未被纳入“证券”的范畴
除了比特币、以太坊等均有支付功能的虚拟货币外，目前市场上发行的大多数虚拟货币或多或少带有分红权、收益权、回购权、利息收取权等具有股权或债权的属性特征，因其功能和用途，一些国家将该等虚拟货币认定为证券，纳入该国证券法的监管范畴，有关该等虚拟货币的发行和交易适用该国证券法。
MicroStrategy股票价格年初至今上涨140%:金色财经报道，MicroStrategy公司股票MSTR年初至今大约上涨了140%，达到每股350美元，是去年9月以来的最高水平。它持有14万个BTC，价值42.6亿美元。[2023/4/19 14:12:09]
我国新修订的《证券法》在界定“证券”时，沿用了原来《证券法》的立法技术，未给“证券”作出明确定义，而是采取了列举加兜底的开放式立法模式。此次《证券法》所列举的证券，除了原有的股票、公司债券外，新增了存托凭证，并且将资产支持证券和资产管理产品视为可由国务院依照该法原则作出专门规定的证券，但是未将带有证券属性的虚拟货币列为证券的一种，也没有增加类似美国证券法下“投资合同”这一类的证券类别。
在《证券法》的修订过程中，曾有人提议扩大证券的范畴，将证券型虚拟货币纳入证券的范围。但是，新修订的《证券法》并未将具有股权、债权等证券属性的虚拟货币纳入其中，笔者理解各中原因很多，可能至少有以下几个方面考虑：
美众议院金融服务委员会正考虑是否向SBF发出传票:金色财经报道，美国众议院金融服务委员会正在考虑是否向前FTX首席执行官SBF发出传票，众议院金融服务委员会成员希望听取FTX其他高管的意见，包括现任首席执行官John Ray III、FTX Digital Markets联席首席执行官Ryan Salame等。
此外，众议院小组将于下周就FTX崩盘和数字资产行业状况举行听证会，证券交易委员会主席Gary Gensler并未表明是否出席。（the block）[2022/12/7 21:29:21]
(1)虚拟货币本身的特性决定了很难将其关进监管的笼子。即使证券型虚拟货币的发行和交易有其一定的积极作用，但是虚拟货币天然带有匿名性、跨境流通便利性等特征，给国家的反、反恐怖融资、外汇、税收、金融货币体系的稳定带来了诸多问题和挑战，并且各种以币之名、行、之实等违法犯罪行为屡禁不止，而目前的监管技术尚不成熟，监管资源也不充分，跨境监管更是需要其他国家的协同而难度较大，在未能形成相对有效的监管机制的情况下，“一刀切”虽然简单粗暴，但可以风险最小化。
NFT制作平台briq将于11月22日上线StarkNet主网:11月17日消息，NFT制作平台briq发推称，将在11月22日上线StarkNet主网。[2022/11/17 13:17:13]
(2)在虚拟货币的法律属性和分类尚无明确法律依据的情况下，仅分类监管和规范其中的一种证券型虚拟货币也缺乏依据。截至目前，除了包括证监会、人民银行在内的五部门在2013年12月印发的《关于防范比特币风险的通知》及此后司法实践中对比特币、以太坊等虚拟货币作出了定性外，我国未在高位阶的法律法规层面对虚拟货币进行明确的法律定性和分类。《民法总则》中也只是对网络虚拟财产有一个笼统的、概括性的规范——法律对网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定，但是，目前并没有法律明确虚拟货币是网络虚拟财产，也没有法律对虚拟货币财产的保护作出明确规定。
(3)区块链和虚拟货币区别对待、扬链抑币是当前的监管基调。国家不可能一边禁止虚拟货币交易平台在国内的经营活动和项目方的发币融资，一边通过《证券法》的修改为证券型虚拟货币的发行和交易提供行为规范，间接认可部分虚拟货币发行和交易的合法性。
马斯克回应Twitter起诉：现在他们不得不在法庭上披露机器人信息了:7月11日消息，针对Twitter向特拉华州衡平法院（Delaware Court of Chancery）起诉马斯克必须按照之前的协议完成收购交易，马斯克在社交媒体上发布表情图做出回应，图中文字写道：他们说我无法收购Twitter，然后他们又不愿意披露机器人信息，现在他们想起诉强迫我收购Twitter，这样他们不得不在法庭上披露机器人信息了。[2022/7/11 2:04:42]
虽然新修订的《证券法》没有给证券型虚拟货币一个归属于证券的名分，但是，为了应对证券市场的发展和产品创新，《证券法》还是保留了立法的灵活性，继续授权国务院依法认定其他证券。因此，理论上而言，《证券法》给证券型虚拟货币未来纳入《证券法》的监管留下了空间，在未来时机成熟时，由国务院出台专门规定进行认定即可。
由于证券型虚拟货币未被纳入新修订的《证券法》所列的证券范围内，对于证监会等七部门于2017年9月4日发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》中提到的代币发行融资的定性问题，大概率仍将按照现有的罪名处理，而基本上不会被按上“擅自发行股票、公司、企业债券罪”等与证券犯罪有关的罪名。
对于境外证券型虚拟货币的发行和交易或拥有域外管辖权
针对证券市场的全球化潮流，为了防范跨国证券欺诈，保护我国的市场秩序和投资者权益，新修订的《证券法》首次加入了域外管辖条款，使得我国《证券法》同《刑法》、《反垄断法》一样，也具有了域外管辖的效力。《证券法》规定，在中国境外的证券发行和交易活动，扰乱我国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照《证券法》处理并追究法律责任等。
从上述条文的表述及学界的探讨来看，笔者理解，《证券法》所设置的域外管辖权主要参考和借鉴了美国联邦法院所发展出的域外司法管辖权的测试标准——“效果标准”，即某一行为即使发生在我国境外，且行为人不具有中国国籍或不是中国境内注册的实体，但如果该行为对我国的市场秩序或投资人的合法权益产生损害的，我国的《证券法》就有管辖权。
放到证券型虚拟货币的情境中来讲，比如在美国证券法下，项目方发行的大部分虚拟货币属于投资合同，因而属于证券的一种。如果境外主体在境外发行该等证券型虚拟货币，或属于在中国境外的证券发行活动。根据新修订的《证券法》，如果该等涉及证券型虚拟货币的境外证券发行活动产生了扰乱我国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的效果，我国的证券监管机构或有权追究相关境外发行主体的法律责任。
再比如Libra等稳定币的发行和交易，如其按照境外适用法律构成证券，且其发行和交易行为最终产生了扰乱我国境内市场秩序、损害境内投资者合法权益的效果，理论上而言，中国证监会或可以依照《证券法》的规定追究Libra等稳定币发行人的行政责任。
但是，需要注意的是，我国监管层对于中国居民参与各类型的虚拟货币投资总体上持风险自担的态度，尤其在相关部门三番五次提示风险，禁止境外虚拟货币交易平台及境外项目方针对中国居民提供交易服务或发币募资的情况下，境内投资者仍执意参与虚拟货币境外发行或交易的，如果境外的证券发行和交易行为没有严重到扰乱我国的市场秩序，即使投资者遭到损失，证监会可能也不会因此行使域外管辖权。对参与境外虚拟货币发行和交易的投资者而言，可能只有在境外证券型虚拟货币的发行和交易损害了我国市场秩序，且我国法律对中国居民参与境外虚拟货币投资予以明确认可并提供法律保护的情况下，本条才可能有真正适用的机会。
另外，虽然新修订的《证券法》赋予了中国证监会的境外管辖权，《证券法》也保留了原《证券法》下境外监管合作的条款，但由于该等行政权力的行使涉及境外调查取证、跨境执行等问题，有赖于其他国家监管机关的支持和配合，证监会的该等权力能否有效实现实际上主要取决于我国的国力，域外管辖不仅是证券问题，更多是问题。
作者：张凌，瀚一律师事务所合伙人
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